新企业破产法疑难释解之破产
◇什么是破产能力？
所谓破产能力，是指民事主体得以被宣告破产成为破产债务人的资格，也就是说对什么样的人可以宣告破产。
民事主体的破产能力是适用破产法所必须解决的首要问题之一。一般认为，什么样的人具有破产资格主要基于两个方面的考虑：
第一，与破产程序目的的关系。对于没有必要独立进行清算的人，不能认为他有破产能力；对于不管处于什么财产状态都必须让其人格存续下去的法人，也不能肯定其破产能力。
第二，立法政策的选择。不同国家的立法政策决定了破产能力得来源于法律或者破产法的特别规定。破产能力的意义在于，它构成法院宣告债务人破产的必要条件，没有破产能力的债务人，法院不得宣告其破产，就正如没有民事诉讼能力的人不能提起或者参加民事诉讼一样。依法取得破产能力的债务人，不仅自己可以向法院申请宣告自己破产，而且债权人也可以向法院申请宣告其破产。但是，由于破产能力源于法律的特别规定，因此民事主体有无破产能力，并非民事主体有无民事权利能力的简单逻辑推理。
一般而言，民事权利能力构成民事主体取得破产能力的基础，有民事权利能力的民事主体，尤其是具有民事执行能力的债务者，应当具有破产能力。但是，破产毕竟是一种特殊的债务清理程序，对它的适用不能不有所限制。因此，有民事权利能力的民事主体，并不都能够当然取得破产能力。例如，依我国现行法的规定，所有的自然人和法人都有民事权利能力，自然人却不具有破产能力，只有企业法人才可以被宣告破产。
◇《企业破产法》适用哪些范围？
《企业破产法（试行）》第2条规定：“本法适用于全民所有制企业。”对集体企业和三资企业实行《企业破产法（试行）》，在许多人看来比国有企业实行《企业破产法（试行）》更容易接受。绝大多数人都希望在实施破产法的问题上，对不同所有制的企业一视同仁。
在立法过程中专家学者对《企业破产法》主体适用范围的不同意见，大致可以将各派观点划分为以下三类：
1、企业法人说
依此说，我国的《企业破产法》只能以企业法人为适用的主体范围，意即仅有企业法人才能被申请破产，成为破产主体。这实际是维持旧法现状的做法。《企业破产法》第2条规定：本法适用于全民所有制企业。《最高人民法院关于审理企业破产法案件若干问题的规定》第4条明确，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。《民事诉讼法》第199条规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。《民事诉讼法》第206条规定，全民所有制企业的破产还债程序适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定。不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本规定。可见，企业法人说是原有法律、司法解释的规定，也有人将之概括为商法人说。
2、所有组织说
这种观点比较前一种观点来讲，意识到《企业破产法》不能仅仅局限到具有法人资格的企业组织，而应当适应现实需要，适应与国际惯例与我国加入“世贸”组织的需要，将不具有法人资格的民事、经济主体也纳入《企业破产法》的范围。依此观点，不仅企业法人可以被宣告破产，而且诸如合伙企业、个人独资企业以及其他不具备企业法人资格的经济组织，也可以被申请破产。
3、所有主体说
这种观点称之为《企业破产法》中的一般破产主义。《企业破产法》达到了法律所允许的最大适用范围限度，不仅具有法人资格的组织，而且不具有法人资格的其他组织以及所有公民个人，均成为破产主体。
上述三种观点，在《企业破产法》的起草过程中始终争论不休。最后结合我国的现有实际情况，同时又为了对今后实行一般破产主义进行探索，《企业破产法》基本上采用了“所有企业说”。即原则上在《企业破产法》中规定了对企业法人的适用，同时在附则部分规定了“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”也就是说，《企业破产法》的适用范围主要包括法人企业，同时对于非法人组织的适用问题，则留待相关法律加以明确规定。
◇ 自然人能否破产？
在理论上讲，自然人有民事权利能力，应当赋予其破产能力。同时，从历史发展的角度看，破产制度就是源自自然人的。但是，由于破产制度的功能在不同国家的表现有所不同，因此，自然人有无破产能力且不能一概而论。比如说我国的现行破产法就没有考虑自然人的破产能力。但是从实务上观察，承认自然人的破产能力是大势所趋。当前，世界范围内的大多数国家已经给予自然人以破产能力。
实际上，虽然一些国家包括我国不承认自然人的破产人的能力，但由于其公民因各种原因居住于承认自然人有破产能力的国家，那么依其所在国的法律，也在该国取得破产能力。因为自然人的破产能力，是依属地法原则加以确定的。
各国立法例对自然人的破产能力所采取的态度，可以分成两类：
第一，所有的自然人均有破产能力。一般人破产主义立法例，不区分自然人的生理性状，例如自然人是否有行为能力，也不区分自然人的社会性状，例如自然人是否为商人，均承认其有破产能力。美国、德国、日本、泰国、巴拿马、韩国等国家的立法例，采取这种态度。有破产能力的自然人，依各国立法例及其实务，包括外国自然人在内。外国自然人在内国法院管辖范围内有破产原因发生时，亦同内国公民可以被宣告破产。例如，依英国破产法的规定，在英国从事贸易或者居住于英国的外国自然人或者其代理人，受英国法院的管辖，得被宣告破产，但是享有外交豁免权者不在此限。外国自然人同内国公民一样有破产能力，以内国法律的属地原则和国民待遇原则为基础。
第二，商自然人才有破产能力。采取商人破产主义的立法认为，只要依商法典规定而为商行为的自然人才有破产能力，其他的自然人不具有破产能力。以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法，均采取这种态度。商人破产主义立法例在二十世纪后虽然发生了很大的变化，破产法的适用开始向非商人扩展。但是，对于商自然人的适用却仍然是相当严格的，非商人的法人实体或许可以适用破产法，而非商人的自然人却仍被排除于适用破产法之外。商自然人包括外国商自然人。所以，外国商人依内国法的属地原则与内国商人具有同等的破产能力。
自然人的破产能力以其民事权利能力为基础，破产能力只不过是民事权利能力的延伸。自然人的民事权利能力随自然人的死亡而终止，但是，在债务人死亡后发现有破产情形，或破产申请后或破产宣告后破产者死亡的场合，破产程序是否继续呢？即其破产能力是否也告终止呢？
从理论上讲，自然人死亡（包括自然死亡和宣告死亡）后，不得再对已死亡的自然人适用破产程序，已经开始的破产程序应予终结。这就是说，自然人的破产能力随其死亡而消灭。
但是在实务上，为了保护死者的债权人的受偿利益不因债务人的死亡而受影响，对死者已经开始的破产程序，应当视同债务人没有死亡而继续进行；尚未对死者开始破产程序的，惟有当死者所留遗产不足以清偿其生前所欠债务的，债权人可以向法院申请宣告遗产破产，遗产管理人也可以申请法院宣告遗产破产。例如，英国破产法第130条规定：死亡债务人的任何债权人，于债务人生前足以对其提出破产申请的，得依破产法的规定申请破产法院对遗产适用破产程序。法律特定遗产有破产能力，无非是为了弥补自然人死亡后的民事主体真空状态而作出的权宜设计，目的是保护债权人能够由遗产获得公平受偿。因此，对遗产适用破产程序不能视为自然人死亡后破产能力的存续。
另外，个人合伙有无破产能力？对此，不是所有国家的法律都加以了规定。理论上，个人合伙在法律上的地位视同自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位，承认自然人的破产能力，也应当承认个人合伙的破产能力。个人合伙的破产能力，实际上是自然人的破产能力的变通适用。例如，英国破产法第119条规定，各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序。但是，合伙毕竟不同于单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，所以，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。“合伙如欲请求破产，必须于各合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求，合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以充偿者，自属不能允许。”
承认合伙的破产能力，在实务上有重要意义。一方面，承认合伙的破产能力，可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而作出多项破产宣告的麻烦；另一方面，承认合伙的破产能力，有利于缩短破产程序的耗时以及节省费用，从而更好地保护债务人和债权人的利益。
《企业破产法》不承认自然人的破产能力，惟有企业法人才可以依法被宣告破产。但是，自然人的破产问题却又是一个不容忽视的问题，特别是在市场经济条件下，自然人负债不能清偿的问题相当突出，仅依靠民事诉讼程序已经难以解决债务清理的所有问题。因此，当自然人有不能清偿债务的情形时，该债务人可否“委付”其全部财产供债权人分配，委付的效果又如何呢？应当由谁以及如何管理该债务人的财产？该债务人的权利和行为应受何种限制？该债务人的债权人如何行使权利？该债务人的债务是否可以依法免除？外国自然人在我国不能清偿债务时应如何对待等诸如此类的问题，已非民事诉讼问题，实际涉及到应否对自然人适用破产程序的问题。在立法上只要承认自然人的破产能力，这些问题也就解决了。现在我国学者均极力主张承认自然人的破产能力，但在范围上存在着不同的看法，有学者主张应有限度地承认商自然人的破产资格，而有些学者则主张承认所有自然人的破产能力。
实行个人破产主义（或说一般破产主义），大致有以下几种好处：
1、采取一般破产主义是法律制度发展的趋势，采用该制度能促成我国的破产制度迅速与国际惯例接轨。商人破产主义是中世纪存在的一种古老的立法原则，它与当时的经济发展水平相适应，这种立法原则已经越来越不适应经济主体的多元化格局。原来实行商人破产主义的国家，如法、意等国，已通过修订法律而改为一般破产主义。同时，随着中国加入“世贸”组织后，为了应对外国公民在中国从事生产经营活动的破产可能性问题，以及应对中国公民在国外被宣告破产后的域内效力问题，都要求我们采取一般破产主义。
2、实行一般破产主义也是法律制度适应市场经济体制发展的要求。在改革开放以前，我国的经济以国有企业为主。近年来，此种经济格局发生巨大变化。合伙企业、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户大量出现，为适应此种变动，破产立法也应将上述主体纳入规范之中。
3、实行一般破产主义也是实现平等原则与公平理念的需要。《企业破产法》的作用有两个方面，一方面是对债务人的监督管理法，一方面又是对债务人的救济法。它既有清算的功能，又有免责的作用。为实现公平原则，对各类市场主体应一并适用。
4、实行一般破产主义，也有助于弥补民事执行制度的不足。“执行难”的问题对于企业尚好化解，但对公民个人如何化解呢？没有自然人破产制度的规定，一方面使许多自然人无法东山再起，陷入无休止的债务负担之中，另一方面又不利于债权人的债务得到公平受偿，不利于对个人债务人实行消费监督。此外，破产制度也有利于对消费者的法律保护。
但是，我们应当看到目前在我国一步到位、完全适用一般破产主义尚有许多制约：（1）我国公民目前个人消费借贷并不多见，个人消费者破产制度制订并无紧迫需要。（2）公民信用体系尚未建立，如何制约个人破产者高消费，如何统计个人资产尚有一定难度。
基于现实原因的考虑，《企业破产法》未实行一般破产主义，对于自然人的破产能力未进行规定。但是，《企业破产法》在附则部分规定了其他组织的破产制度由相关法律规定，这就为《个人独资企业法》与《合伙企业法》的修订，进而解决个人独资企业的出资人、合伙企业的合伙人破产问题留下了作进一步具体规定的空间。
但在理解这一规定的时候，我们应当注意如下几个要点：
1、因为出资人、合伙人分别对个人独资企业、合伙企业的债务承担连带清偿责任，所以一旦个人独资企业破产或合伙企业破产，就可能导致出资人、合伙人破产。自然人破产目前在世界范围内主要包括两类自然人情况：一是从事生产经营活动的自然人，即商自然人，如个人独资企业的出资人或合伙企业的合伙人等；一类是消费者。对于这两种自然人的破产问题，各国一般用不同的规定分别加以对待。
2、不能以出资人或合伙人的破产作为企业破产的前提。尽管出资人或合伙人要负无限连带责任，但他们与企业毕竟是两个不同的主体。虽然出资人或合伙人对个人独资企业或合伙企业的债务要承担无限责任，但这种责任毕竟是一种补充责任。我国《合伙企业法》第39条、第40条也作出了此种规定。因此，债权人应先请求非法人企业以其财产承担债务，而不能直接向出资人或合伙人要求承担清偿责任，更不能以个人的破产作为企业破产的前提。
3、破产适用中应对于出资人或合伙人的特别权利（保留本人及其家成员必要的生活费用）、免责加以特别规定。这些特别规定与企业或组织的规定有所不同，在适用中应加以认真理解与区别对待。
实行一般破产主义是大势所趋。《企业破产法》对于此问题虽有所保留，但相信随着我国个人信用体系的建立，个人财产申报制度的完善与破产司法实践经验的积累，实行一般破产主义只是时间问题。
◇什么是国有企业？国有企业破产有何特殊规定？
国有企业亦称全民所有制企业，是指依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位，是以生产资料全民所有制为基础的从事生产经营活动的社会主义经济组织。它的根本任务是：根据国家的产业政策和社会主义市场经济的要求，发展商品生产，创造财富，增加积累，满足社会日益增长的物质和文化生活的需要。
国有企业的法律特征主要体现在：
1、国有企业的财产属于以国家为代表的全体人民所有，它的内容包括企业的固定资产、流动资金、工业产权和债权
企业依照国家的授权和要求，经营管理企业的财产。这说明国有企业的财产的归属同集体企业、私营企业和涉外企业根本不同。
2、国有企业实行所有权与经营权分离的原则，即企业财产的所有权属于国家，企业财产的经营权归企业享有
企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。国家对国有企业实行两权分离的原则，主要是为了适应社会主义商品经济发展的需要；改变过去国家机关对企业实行直接管理，管得太死的局面；扩大企业自主权，调动企业发展生产的积极性和创造性，推动国民经济的发展。
3、国有企业均为我国法人，对于国家授权经营管理的国有财产享有占有、使用和依法处分的权利，承担国家规定的义务，具有法人的权利能力和行为能力
确定国有企业的法人资格，便于该企业以法人的身份独立地从事生产经营活动。
《企业破产法》第133条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”本条为国有企业的破产留下了一定的空间。
◇国务院“优化资本结构”试点城市国有工业企业的破产如何适用法律？
《企业破产法》第133条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。” 1994年10月，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号），决定对“企业优化资本结构”试点城市的国有工业企业，实行以“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工”为指导方针的“规范破产”，并就破产企业土地使用权的处置、破产财产的处置、破产企业职工安置、银行因企业破产受到的贷款损失的处理、破产企业的整体接收、濒临破产企业的重组、实施企业破产的组织领导等问题作了具体规定。
1996年7月，国家经贸委、中国人民银行发布《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企[1996]492号），就建立“兼并破产、减员增效”机制、挽救濒临破产企业、银行代表参加政府制定破产预案、安置破产企业职工、呆坏账冲销、内外贸企业破产、部门间协调等问题作出了规定。
1997年3月，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号），对试点破产的组织领导、计划审批、预案制订、资产评估、财产处置、职工安置、呆坏账核销、破产责任追究、下岗分流、减免利息等问题作了规定。
为贯彻上述通知，中国人民银行、国家经贸委、财政部等部门还联合或者分别发布了一系列配合试点工作的规范性文件。
基于以上情况，最高人民法院于1996年11月15日发出《关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知》，又于1997年3月6日发出《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发[1997]2号），对贯彻国务院的上述文件作出了规定。按照这些规定，在当前，我国111个试点城市的人民法院在审理国有工业企业破产案件时，必须适用中央政府制定的、与其他企业破产显著不同的特别规定。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第105条再次重申：“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还应当适用国家有关企业破产的相关规定。”
◇适用国务院“优化资本结构”试点城市的国有工业企业的破产政策应当具备哪些条件？
根据上述规定，国务院“优化资本结构”试点城市的国有工业企业的破产优先适用上述政策。其前提条件是：
1、必须是国有企业，集体企业及其他任何性质的企业都不能适用这些政策规定。
2、必须是国有工业企业，非工业企业适用这些政策规定须经国家有关部门的特殊批准，但一般情况下不予批准。
3、企业必须是国务院直接确定的“优化资本结构”试点城市中的企业，即国务院国发[1997]10号文件中确定了111个城市为试点城市，但不包括试点城市管辖县（包括县级市）的县属国有企业。
4、符合上述三个条件的企业还要报全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组批准纳人《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》后才能适用相应的国家政策文件，才能享有以破产企业财产优先安置职工的优惠政策。
◇国务院“优化资本结构”试点城市的国有工业企业的破产政策有何特点？
与原《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》的规定相比，国务院“优化资本结构”试点城市的国有工业企业的破产政策有以下特点：
1、“优化资本结构”试点城市破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工，如有剩余可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配，而一般破产企业的土地使用权如果是以出让方式依法取得，那么在破产时，在其土地使用权有偿使用的剩余年限内，其依法处置土地使用权所得应纳入破产财产参与清偿分配，如果是划拨方式取得，则企业破产时，土地使用权将被国家无偿收回，企业无权处置。
2、“优化资本结构”试点城市国有工业企业破产时的财产分配次序依次为：（1）清算费用；（2）拖欠的职工工资、劳动保险费用和职工安置费用；（3）有效的财产担保债权；（4）欠缴的税款；（5）普通债权。而一般破产的财产分配次序依次为；（1）清算费用；（2）有效的财产担保债权；（3）拖欠的职工工资和劳动保险费用；（4）欠缴的税款；（5）普通债权。
3、“优化资本结构”试点城市国有工业企业破产时的职工安置依据法律和政策从预案操作到案件终结贯穿始终，而且是财产清算结束之后的重头工作，可以占用处置土地使用权所得和其他财产；而一般破产的职工安置工作必须在立案之前处理好，或者通过其他程序和途径解决，立案之后的清算、审理过程不再考虑职工安置问题，分配方案中也不体现安置费用。
此外，这些企业破产时，鼓励兼并，对兼并企业给予推迟还本、减免利息等优惠政策；银行参与计划编制和预案制订，并派员参加清算组；企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经政府批准，可将企业效益较好的部分同企业分立。
政府以行政文件为特定地域的特定民事主体制定与普通法律不同的破产制度，这种现象在当今世界是绝无仅有的。这反映了中国制度转型期的破产法改革难以避免的艰难曲折。由于现行破产法在很大程度上已经过时或不敷应用，而新的破产法一时不能出台，人们转而运用行政权另立规章以应急需，作为一种权宜之计，在某种意义上是可以理解的。但是，这种现象不能长期继续下去；随着国务院“优化资本结构”试点工作的结束，这些行政性文件应当予以废止。
◇商业银行等金融机构的破产如何适用法律？
根据《企业破产法》第134条规定，“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”依照《商业银行法》设立的金融企业，优先适用该法第71条的规定，在该法无规定的场合，适用《企业破产法》的规定。《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”由此可见，商业银行破产时应注意以下问题：
1、商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行批准，由人民法院依法宣告其破产。
2、商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。
3、商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
可见，《商业银行法》第71条的特别之处，一是确立了中国人民银行在商业银行破产程序中的地位，二是确立了个人储户在商业银行破产分配顺序中的优先地位。
◇地方企业的破产如何适用法律？
在颁布了破产条例的地方，所属企业的破产除适用前述法律、政策之外，还应适用地方破产条例的规定。如根据《深圳经济特区企业破产条例》，凡在特区内注册登记的企业法人，以及在特区外注册登记、但住所在特区内的企业法人，不分所有制，均适用该条例。但地方破产条例的适用，以优先适用《企业破产法》为前提。目前，我国广东、深圳、重庆、北京等地方均颁布了地方破产条例。
◇破产案件的诉讼程序，《企业破产法》没有规定的，应如何适用法律？
就破产案件的诉讼程序而言，凡是《企业破产法》未作规定的，均适用民事诉讼程序的一般法律规定。
1、民事诉讼法的基本原则（第4条：民事审判权由人民法院统一行使的原则和依法独立进行审判的原则；第5条：以事实为根据、以法律为准绳的原则，在适用法律上对当事人一律平等的原则，保障当事人平等地行使诉讼权利的原则等）。
2、管辖方面的规定（第二章）。
3、回避方面的规定（第四章）。
4、当事人委托代理人的规定（第五章第50条）。
5、证据方面的规定（第六章）。
6、期间、送达方面的规定（第七章）。
7、对妨害民事诉讼的强制措施方面的规定（第八章）。
8、诉讼费用的规定（第九章）。
