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《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的理解与适用
来源: 作者:高民尚 日期:2008-04-04
 
 

《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的理解与适用

高民尚

 


    根据企业破产法第二十二条第三款的规定:“指定管理人和确定管理人报酬的办法,由最高人民法院规定”。2007年4月12日,最高人民法院公布了由本院审判委员会第1422次会议通过的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称指定管理人的规定),该规定于2007年6月1日施行。

    一、指定管理人的规定起草的指导思想

    培育管理人市场,逐步形成一支专业化的管理人队伍。

    破产程序中的管理人制度在我国是一项全新的制度,破产法(试行)(以下简称旧法)规定的清算组虽然在一定程度上也发挥了管理人的作用,但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、缺乏民事责任能力的缺点,不能满足高效、公正破产程序的要求,因此,借鉴发达国家的立法经验,引进管理人制度成为立法的当然之选。担任管理人的社会中介机构或个人,需具备高于一般中介服务的专业知识和能力,企业破产法规定了清算组,律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,以及中介机构中的个人可以担任管理人,其中又以中介机构为管理人的主要人选。但是,是否法律列明的所有中介机构都有担任管理人的能力,值得探讨。以破产清算事务所为例,由于长期以来我国并没有专门的管理人资格考试和相应的行业协会以及专门的资质管理,破产清算事务所良莠不齐,虽然有相当一部分破产清算事务所在国有企业破产中发挥了重要作用,但更多的破产清算事务所成立之初就存在一些问题,如人员结构复杂、组织形式多样、承担民事责任能力差、缺乏必要的专业知识,其能否胜任管理人职责令人担忧。因此,指定管理人的规定审慎确定进入管理人名册的资格和条件,既考虑到现实情况,保证办理企业破产案件的质量,又照顾到管理人专业队伍的培育,为进一步完善管理人制度打下基础。

    兼顾地区差异,便于人民法院指定管理人。

    我国幅员辽阔、地区差异大、经济发展不平衡,各地人民法院受理破产案件数量差异大。以2006年为例,受理破产案件最多的省份为山东,共受理589件,超过200件的省份有河北、辽宁、吉林、江苏、河南、湖北、湖南、广东。而同期的海南、西藏还不足10件。同样,社会中介机构的数量差异也很大。统计数据表明,至2006年底,全国共有律师事务所12400家,会计师事务所6425家,其中广东有律师事务所1132家、律师13684人,北京有律师事务所950家、律师11994人,而宁夏只有律师事务所61家、律师588人,西藏只有律师事务所14家、律师52人。会计师事务所也有相似情形。破产清算事务所由于没有行业协会,无法作出较为准确的统计,但以天津为例,就有100余家。2006年全国法院受理企业破产案件4253件。指定管理人的规定设计的相关制度、作出的相关规定,既要保证这一规定在全国范围内适用,又要考虑到地区间的不平衡。此外,指定管理人的规定还要解决以下问题:一是受理破产案件的法院如何在众多的社会中介机构以及中介机构中的个人指定管理人;二是指定管理人的基本原则应如何掌握;三是如何在受理破产申请的同时即指定管理人。为此,指定管理人的规定规定了管理人名册制度,确定了指定管理人的基本原则,以及针对不同类型案件指定管理人的方法。

    建立管理人指定的监督制约机制,保证指定管理人的公正性。

    企业破产法建立管理人制度的一个重要内容就是赋予管理人收取报酬的权利,从而与其所应当承担的职责相适应,这也是管理人制度能够吸引专业水准较高的社会中介机构和人员的基本保证。与此同时,管理人也会成为律师事务所等中介机构拓展业务领域的目标之一。虽然法律赋予了律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构成为管理人的能力,但破产清算事务同现有的中介机构数量相比,仍然是有限的,不可能所有社会中介机构都能成为人民法院审理企业破产案件指定管理人的人选,这就必然形成法院在编制管理人名册、指定管理人时相对人的竞争。为保证竞争的公平性,指定管理人的规定采取分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式,确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人的过程中公正行使权力,从而促进管理人市场的良性竞争。

    便于人民法院和债权人会议的监督。

    管理人能否胜任职务,依法、公正、忠实地执行职务,勤勉尽责,是保证破产程序顺利进行的一个重要因素。因此,对其实施必要的监督就显得尤为重要。法律赋予债权人会议和债权人委员会对管理人的监督权,就是要从机制上对管理人执行职务的行为和能力加以监督,监督的结果之一就是债权人会议可以申请人民法院更换管理人。管理人的更换直接涉及到人民法院指定管理人程序的审查和重新启动,因此有必要对债权人会议申请更换管理人的理由细化。

    此外,企业破产法规定管理人由人民法院指定,并向人民法院报告工作。债权人会议并不是经常召开,如果一旦出现管理人应当更换的事由,而债权人会议又不能及时申请更换,必然影响破产程序的进行。法律又没有规定债权人或其他利害关系人可以申请更换管理人,因此,指定管理人的规定规定当管理人出现应予更换的事由、而债权人会议又没有提出申请的情况下,人民法院可以依职权予以更换,从而保证对管理人监督的有效实施。

    二、关于管理人积极条件的设定

    企业破产法没有对管理人设置专门的执业资格,更没有设置管理人资格考试制度,希望利用现有的律师、会计师执业资格的资源解决这个问题,规定凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所,具有律师、注册会计师等专业资格的执业人员均可以担任管理人,其立法本意是避免造成新的市场准入障碍。但客观事实是,破产管理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务,融社会、经济、法律问题于一体,不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起,而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务,对管理人素质、能力的要求要高于一般的律师、会计师。采取何种方式解决管理人能力与破产管理事务的复杂程度相适应的问题,成为指定管理人的难题之一。因此,指定管理人的规定第一次征求意见稿规定了管理人的积极条件。

    有关方面对于规定社会中介机构和个人为管理人的积极条件提出了不同意见,主要包括:一是法律没有设资格限制,最高法院在司法解释中增设条件有同法律抵触之嫌;二是法律只授权最高人民法院规定指定管理人的办法,而不是设定管理人的积极条件;三是只要是依法设立的律师事务所、会计师事务所均能履行好管理人职责;四是增设条件有难度,如果过高,有些地区就可能出现无管理人可供指定,如果过低,则失去了提高门槛的意义。

    指定管理人的规定吸收了有关部门的意见,没有规定管理人的积极条件,对相关问题通过以下方式解决:一是规定管理人的消极条件,强调在编制管理人名册时,审查申请人的专业能力和承担民事责任的能力;二是编制管理人名册时,应当根据本地区破产案件的数量和社会中介机构及其从业人员的数量分批择优确定名单。

    三、编制管理人名册的必要性

    实行管理人名册制度是基于人民法院指定管理人的便利性、有效性、公正性的考虑。编制一个经过资质审核的、公开的管理人名册,可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性。其他国家和地区建立管理人名单,大体有两种做法。第一种是建立专门的破产管理人名单。如德国的法院根据一份1600名左右的破产管理人名单颁发选任证书。第二种是将专业协会提供的会员名单作为破产管理人名单。我国台湾地区的破产管理人名单是由律师公会提供的名单和会计师公会提供的名册构成的。由于企业破产法将破产清算事务所作为破产管理人的一种形式,且短期内立即在律师、会计师、破产清算事务所中建立统一的破产管理人协会、开展资格考试还不具备条件,没有一支专门的管理人队伍,所以,其他国家和地区那种直接将律师协会会员名单、会计师协会会员名单、破产管理人协会会员名单作为编制破产管理人名册的做法尚不可行。指定管理人的规定借鉴其他国家和地区的经验,针对我国的实际情况,规定了由人民法院制定管理人名册。制定一个经审核的、公开的管理人名册,既可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性,又可以为进一步完善管理人制度奠定基础。

    四、管理人名册的编制法院

    由哪一级法院建立管理人名册是比较有争议的问题,存在几种观点:1、除直辖市由高级法院建立管理人名册外,其他地区由各中级人民法院建立本辖区管理人名册,逐级报最高人民法院备案。理由是除直辖市外,省、自治区地域广,地区差异大,很难找到一个符合全省各地区中介机构发展现状且满足全省各地区破产案件审理需求的入围标准,故由高级法院统一标准不切实际,很可能会出现各地区入册备选的管理人数量与破产案件的审理需要不相匹配的问题。鉴于破产案件由债务人所在地的基层人民法院或中级人民法院管辖,管理人宜从受理破产案件的法院地产生,故由各中级人民法院建立本辖区管理人名册更符合实际,也便于操作。2、由各高级人民法院建立本辖区管理人名册,报最高法院备案。理由是:第一,律师事务所、会计师事务所的注册和年审一般在省一级行政管理机构进行,由高级法院建立名册便于对申报人册的中介机构进行评审;第二,由高院建立名册便于统一省内管理人准人标准,规范操作,有利于统一管理管理人队伍和市场,同时也有利于高级法院对下级法院的指导与监督。我国管理人制度刚刚建立,统一标准、统一管理有利于我国管理人市场的健康发展,如果从市场建立初期不严格规范,将导致管理人市场的混乱和不统一,管理人队伍的执业水平不会很快提高。况且管理人制度的终级目标应该是建立全国的统一市场,由高院建册也还仅仅是一个过渡;第三,高级法院审判任务相对较轻,由其建立并管理管理人名册在时间、精力上有保证;第四,高级法院可以根据中介机构资质的高低将名册分两个等级建立,并按各中院辖区编列名册,以便于受理案件的法院从当地指定与案件匹配的管理人。3、由中级、高级、最高法院分别建立地区级、省级、全国级管理人名单,采取逐级上报的方式产生名单,高院根据中院上报的管理人名单确定省级管理人名单,然后再上报最高法院,由最高法院确定全国级管理人名单。规定各级别管理人管理案件的规模,各级别管理人在相应级别的区域内执业。此种方式的好处是可以根据案件的需要有针对性地指定与案件相匹配的管理人,但建立名册的程序比较复杂,且对名册进行持续管理难度更大。

    上述关于编制管理人名册的思路各有利弊。在法律适用准备期较短、全国地区差异大、管理人制度在实践中几乎为空白的情况下,如何建立管理人名册就面临一个地区之间、现实与理想之间的平衡问题。综合各方面意见,本规定采取了由高级法院决定由本院编制管理人名册还是由中级法院编制管理人名册的方案。高级法院在作出此项决定时,应当考虑本地区破产案件的数量和社会中介机构及从业人员的数量。如西藏、宁夏、海南等省区以及直辖市,一般应由高级法院编制管理人名册,而广东、山东、江苏等较为发达的省区则宜由中级法院编制管理人名册。

    五、关于管理人名册的编制机制

    编制机制是决定管理人名册编制工作能否公正、公平的重要方面,指定管理人的规定采取申报公告——提交申报材料——编制初审名册——初审名册公告——管理人名册审定的程序进行。需要明确四个问题:

    第一个问题是关于公告的内容。关于管理人的申报条件应当限于企业破产法和指定管理人的规定中所涉及的积极条件和消极条件,不宜增设其他条件,尤其是不能根据申请人的条件划分管理人的级别,分级管理;关于评定的标准,应当根据指定管理人的规定第10条第2款列出的参考因素制定,该标准应当对相关因素确定评分办法,体现对管理人能力的要求;关于管理人的职责以及相应的法律责任,要依企业破产法和指定管理人的规定的相关规定列明,包括编入管理人名册的社会中介机构和个人没有正当理由不得拒绝人民法院的指定或辞去管理人职务的情形。不能因上述几个方面的内容致使符合企业破产法规定的社会中介机构丧失申请人资格。当然,这样有可能增加法院的工作量,这就要求编制管理人名册的人民法院提高工作效率,加快推进编制名册的程序。

    第二个问题是关于申请管理人应当提交的材料。指定管理人的规定区分三种情形规定了申请人提出申请所应提交的材料。一是律师事务所和会计师事务所。这两种社会中介机构的设立需要具备法律规定的资质条件,并且有行业自律组织实行自我规范,一般具备担任管理人的专业能力,其承担的民事责任由相应的法律和机构内的章程规定,在编入管理人名册时,更多需要关注的是其从事清算事务的实践经验和专业水准。二是破产清算事务所。破产清算事务所虽然也被企业破产法列为可以担任管理人的社会中介机构之一,但与律师事务所、会计师事务所不同的是,破产清算事务所的设立并没有相应的法律规定和严格的资质条件,也没有行业自律组织。组织形式也多种多样,如有事业单位、国有独资企业、公司、合伙等。设立按照咨询公司办理登记,新公司法施行前,最低注册资本为10万元,新公司施行后,有限责任公司为3万元。由于有限责任公司股东在注册资本范围内承担有限责任,上述注册资本与管理人可能承担的民事责任是不相符的。破产清算事务所的人员构成也较为复杂,有具备资格证书的律师、会计师,还有的曾经是企业和国家机关的工作人员。因此,在将破产管理人编人管理人名册时,更多需要关注的是其专业能力、承担民事责任的能力和以前从事破产清算事务的业绩。三是个人。从企业破产法第二十四条第二款的规定看,个人担任管理人首先是其所在社会中介机构被编入管理人名册;其次,个人需具备相关专业知识并取得执业资格,从而将个人管理人限定为律师、会计师,而律师、会计师的执业资格只能通过在律师事务所、会计师事务所执业取得,这就排除了破产清算事务所中的个人担任管理人的可能。企业破产法为保证个人担任管理人承担民事责任的能力,规定了个人担任管理人应当参加执业责任保险。因此,在个人编入管理人名册时,需要关注的是其执业资格、承担民事责任所需要的保险、从事破产清算事务的业绩情况等方面。

    第三个问题是关于管理人名册的评审机制。为保证管理人名册编制工作的公平公正,防止权力集中可能给人民法院带来负面影响,编制管理人名册的人民法院需要组成一个临时机构完成此项工作,主要包括两个方面的内容:第一是临时机构的组成。评审委员会应当由四个方面的人员组成,一是审理企业破产案件审判庭的人员;这部分人员对企业破产法及破产案件的审理比较熟悉,有利于对管理人专业水准和执业能力的审查;二是法院内部司法技术辅助工作部门的人员,这部分人员在人民法院对外聘请社会中介机构进行审计、评估、拍卖等工作中具有较为丰富的经验,有利于对社会中介机构的综合评价;三是有关审判委员会委员,这部分人员有丰富的审判经验和较强的决策能力,有利于管理人名册编制的高效与公正;四是法院内部监察部门人员,这部分人员的介入有利于对此项工作的监督。根据最高人民法院法(2006)182号《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》的规定:“高级人民法院与中级人民法院应根据实际工作需要设立独立建制的司法技术辅助工作机构,为审判工作和执行工作提供技术保障服务。有条件的基层人民法院,可以根据工作需要设立相应的机构。”司法技术辅助工作部门作为具体工作部门,负责申请材料的整理工作。第二是审定机制。对于社会中介机构和个人编人管理人名册需要考察的因素较多,单一的投票表决方式难以体现申请人各自的综合条件,指定管理人的规定设计了评分机制,由评审委员会根据申请人的情况和事先确定的评定标准打分,确定申请人的综合分数,从而体现择优编制名册的原则。这一机制既有参加人员及人数上的最低要求,又有评分机制的设计,可以将编制管理人名册的权力适当分散,审定结果相对客观。

    第四个问题是关于分批确定名单。指定管理人的规定第13条规定:“人民法院可以根据本辖区的实际情况,分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。”规定管理人名册可以择优分批编制,是基于以下几点理由:一是企业破产法施行准备期较短,需要人民法院尽快确定一批有经验的社会中介机构和个人编入管理人名册,以适应企业破产法施行时指定管理人的需要;二是表明人民法院编制的管理人名册是一个开放式的名册,未被编入名册的社会中介机构和个人并不是永久否定其担任管理人的资格,只是反映了人民法院审理企业破产案件对管理人数量的客观需求;三是人民法院在完成第一批名册的编制工作后,可根据破产案件审理的实际需要编制后一批名单。

    六、关于三种类型管理人适用的案件

    企业破产法规定了三种形式的管理人,即社会中介机构、社会中介机构中的个人和清算组,但对三者之间的关系并未给予清晰的界定。从立法原意看,社会中介机构为管理人是主要形式,这与国外管理人绝大多数由个人担任的立法例有所不同,反映了立法机关对于在我国由个人担任管理人的责任能力心存疑虑。因此,根据立法本意,指定管理人的规定将社会中介机构担任管理人作为首选方式,而将个人担任管理人和清算组担任管理人作为例外。关于个人担任管理人适用的案件,指定管理人的规定对企业破产法规定的债务人的实际情况从三个方面进行了界定,即“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中”,而没有规定是否为小额破产案件,主要是考虑标的额的大小固然是判断一个案件是否为简易案件的标准,但有时虽然标的额较大,但符合上述三个条件的,也没有增加破产清算工作的复杂性,因此,未将标的额作为指定个人担任管理人的考虑因素。关于清算组适用的案件,由清算组担任管理人存在诸多弊端,如政府部门派出人员担任清算组成员多是兼职,清算效率没有保障;清算组作为临时性组织,没有责任财产;成员系无偿工作,对清算组的违法失职行为难以追究法律责任。基于以上原因,对由清算组担任管理人应有所限制。指定管理人的规定就清算组担任管理人案件的几种情形作出了规定。第一种案件是人民法院受理破产申请前已经进行清算并已组成清算组的。包括依公司法规定的公司强制清算,金融机构行政清理、清算程序中的清算组(或清理组)。破产前清算程序中的清算组在清算转入破产程序时并不能当然地被指定为管理人,人民法院应根据指定管理人的规定第19条规定的条件重新审查清算组成员的适格性。第二种是纳入国家计划的国有企业政策性破产案件可指定清算组担任管理人。企业破产法保留清算组这种管理人形式,主要是基于新旧法衔接和对国有企业政策性破产的考虑。尽管由政府机关有关人员组成清算组进行破产清算存在诸多弊端,但清算组在国有企业破产清算中也有积极的一面:政府有关部门参加清算,可以对破产清算中企业职工分流安置、退休人员移交社会化管理、非经营性资产的移交、长期投资的清理等工作提供行政上的支持与配合。第三种案件是其他法律规定企业破产时成立清算组的,其中其他法律主要是指商业银行法和保险法。商业银行法第七十一条规定:“商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”保险法第八十七条规定:“保险公司被宣告破产的,由人民法院组织保险监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。”

    七、关于指定管理人的方式

    关于管理人的指定方式,本规定依据不同情形规定了随机方式、竞争方式、接受推荐三种方式。随机产生是指定管理人的主要方式,之所以如此规定,主要是为避免在指定管理人的环节中过多的人为干预。有些同志认为破产案件的管理人工作情况复杂,对采取随机方式指定的管理人能否与破产案件难易程度相适应产生疑虑。我们认为:首先,随机指定方式针对的是一般破产案件,对于重大疑难或专业性强的金融机构破产案件本规定规定了其他的指定方式;其次,随机指定方式指定的范围限于管理人名册,人民法院在编制管理人名册时,即对社会中介机构和个人进行了筛选,编入名册的管理人应能具备一般破产案件的管理工作能力;第三,随机指定社会中介机构已经在破产案件审判实践中采用,在其他审判、执行案件中也采取了此种办法聘用社会中介机构,效果较好;第四、其他国家和地区为公平对待管理人,也有采取轮侯的随机方式指定管理人的做法。以随机方式指定管理人的工作宜由司法技术辅助工作部门完成。存在的问题是,根据最高法院法[2006]182号《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》,中级以上人民法院应当设立司法技术辅助工作机构,基层人民法院只是有条件的情况下设立相应机构。如果审理企业破产案件的基层人民法院没有设立相应机构,此项工作应由其内部的司法行政部门指派专人负责。

    由于实践中出现的诸如证券公司、信托投资公司等金融机构破产,以及跨地区大型企业的破产,不是一般社会中介机构都能胜任管理人的工作,因此,需要对此类企业破产案件指定管理人在随机方式以外另行加以规定。重大、疑难且报酬较高的案件,必然成为利益相关人竞逐的目标,如果没有较为严格的程序规定,容易出现问题。指定管理人的规定参考招投标的方式,设计了竞争指定管理人的方式。为保证竞争的公正性,规定采取了公告邀请的方式,且参与竞争的社会中介机构不限于本地的机构。因竞争方式费时、费力,如果一旦出现以竞争方式指定的管理人不能履行管理人职责需要更换时,将使管理工作存在较长时间的空白,因此,规定在指定的同时应当确定一至两名后备人选。

    金融机构破产具有特殊性,资产量大、涉及的债权人和债务人较多、政策性强、社会关注度高,对管理人的要求也要高于普通企业破产的管理人。企业破产法授权国务院对金融机构破产的事项制定办法。目前,在国务院有关部门起草的相关规定中,已经考虑对此问题作出相应规定,因此为衔接好行政清理、清算程序与破产程序,指定管理人的规定规定人民法院可以根据金融监管部门的推荐指定管理人。金融监管部门推荐的管理人一般都参加了金融机构的行政处置工作,对企业情况熟悉,由他们担任破产程序中的管理人,可以大大节省破产费用。这里应当注意的是,金融监管部门向法院推荐管理人的范围应限于编入管理人名册的社会中介机构,以保证所推荐的人选符合本规定所规定的管理人的基本条件。

    八、指定管理人的其他问题

    一是管理人能否拒绝人民法院的指定。指定管理人的规定第28条规定:“管理人无正当理由,不得拒绝人民法院的指定。”首先,在法院指定管理人这种管理人选任模式下,对管理人拒绝应选应当予以限制。因为此种选任模式与债权人会议选任的模式不同,后者因为管理人与债权人会议是平等的当事人之间的委托或代理关系,该关系的成立与否取决于双方意思自治,但在法院指定管理人的模式下,具有公权力介入的因素,所以管理人拒绝人民法院的指定必须有正当理由,比如与债务人有重大利害关系而在法院指定后主动披露,不接受指定。无正当理由拒绝的,应受到处罚。其次,管理人名册的编制采取的是自愿申报、法院核准的方式,因此,社会中介机构或个人通过申请进入管理人名册,表明其承诺愿意承担管理人的职务,没有正当理由,不能拒绝人民法院指定。第三,目前破产案件可供清偿的财产区别很大,相当一部分案件清偿率为零,或者清偿率很低,这部分案件管理人报酬相对较少甚至没有,如果允许管理人因为此种考虑拒绝担任管理人,则会使法院指定管理人陷入困境。

    二是关于利害关系。企业破产法第二十四条第三款第(三)项规定,与破产案件有利害关系的,不得担任管理人。指定管理人的规定第26条、第27条分别从机构管理人和个人管理人的角度,对利害关系进行了细化,主要从业务关系、身份关系、亲属关系三个方面作出规定。管理人是否存在需要回避的事由,在很多情况下只有管理人自己最清楚,基于管理人负有谨慎、公正、忠实处理破产事务的基本义务,利害关系自查和披露义务是基本义务中的应有之意,在法院指定管理人的程序完成之前,管理人应主动回避并书面向法院说明情况。在法院指定管理人程序完成后,管理人应按辞职程序办理。如果管理人应当回避而没有回避,其行为则构成不能履行的情形。

    三是关于指定管理人的法律文书。因不涉及裁判事项,人民法院应以决定书的形式指定管理人。管理人在被指定后对债务人进行接管,债务人的代表机关、意思表示机关均由管理人担当。管理人对外代表债务人,必须向债务人和债务人注册登记的工商行政管理机关送达管理人指定决定书,并向社会公告。此外,我国未建立公司解散登记制度,向债务人注册登记的工商行政管理机关送达管理人指定决定书可以在一定程度上弥补这一欠缺。根据企业破产法第十三条的规定,法院应当在裁定受理破产申请的同时指定管理人;第十四条第二款第(四)项规定,人民法院裁定受理破产申请后应予以公告,公告应载明管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址,因此,规定指定管理人的决定书应与受理破产申请的裁定一并公告。

    九、关于管理人的更换

    对管理人不能胜任职责、债权人会议提出异议、管理人有正当理由请求辞去职务、人民法院发现管理人不能履行职责的,以上情形都会导致管理人的更换。指定管理人的规定对更换管理人的情形和程序进行了规定。

    一是债权人的异议权和人民法院的职权。企业破产法第二十二条赋予债权人会议申请更换管理人的权利,这是破产程序中债权人意思自治与人民法院主导相结合的规定,是债权人对管理人行使监督权的具体落实。债权人会议可以申请人民法院更换管理人,人民法院亦可依职权径行更换管理人,这源于企业破产法赋予债权人会议和人民法院对管理人的监督权。由于管理人的更换直接涉及到人民法院指定管理人程序的审查和重新启动,因此有必要对债权人会议申请更换管理人的理由以及法院解任管理人的理由进行细化。但管理人是在法院受理破产案件的同时即被指定管理破产财产的,在债权人会议召开之前,管理人已经进行了大量工作,许多工作已经不可逆,此时随意撤换管理人,会对破产财产保全及破产程序的顺利进行造成不利影响。故债权人会议不能随意行使异议权,必须要经过债权人会议的合法表决,且应当提出具体的更换理由。在人民法院作出更换或不更换的决定后,是否赋予管理人或债权人复议权,在起草规定的过程中曾有不同意见,最终决定不赋予管理人和债权人会议复议权。理由是:在管理人与法院、债权人会议的关系问题上,企业破产法明确规定管理人由法院指定,这意味着管理人是否胜任职责的最终决定权在法院。虽然债权人会议有监督和申请更换的权利,如果在此问题上设计的程序过于复杂,必然会影响破产程序的效率。

    二是管理人辞去职务。管理人无正当理由不得辞职,这也是许多国家破产法的一致规定。之所以限制管理人辞职,是因为管理人处理破产事务的统一性和稳定性是破产程序顺利进行的保证,一旦更换管理人,会延误破产程序的进行,增加破产费用,导致债权人利益受损。另外,管理人一旦被指定,就负有尽心尽力、尽职尽责处理破产事务的义务,没有正当理由不得辞职。指定管理人的规定第33条、第34条分别规定了机构和个人不宜继续担任管理人的情形,管理人有相关情形时,以此为理由构成正当理由,人民法院应当许可管理人辞去职务。管理人辞职或被解除职务后的工作移交、工作进度交代,应视为管理人的延伸职责;而且在该破产案件终结前,原管理人有义务就其原履行职务的情况接受询问。如果原管理人拒绝或客观上不能履行其延伸职责,新管理人有权直接接管。为保证破产程序不因原管理人的辞职受到影响,尤其是对原管理人前期工作的监督和继续,需要原管理人承担相应的报告义务。

    十、关于指定管理人的规定施行时间

    最高人民法院公告确定的指定管理人的规定施行时间为2007年6月1日,这是由于本规定是企业破产法授权最高法院制定的,在企业破产法未施行的情况下,本规定先于企业破产法施行没有法律依据。但是,为保证管理人制度在企业破产法施行时即能够得到适用,从本规定公布之日起,相关人民法院即应参照其中有关管理人名册的规定,编制本辖区的管理人名册。

 

作者单位:最高人民法院

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