2006年8月27日第十届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新破产法),将于2007年6月1日起施行。这是自1986年《中华人民共和国企业破产法<试行》>(以下简称《破产法（试行）》)颁布20年来的首次修订。新破产法改变了《破产法（试行）》条文过于简单,可操作性差的局面。适应了市场经济发展的需要,统一我国的破产法律制度,在债权人和债务人之间作了比较合理的利益衡量。作为破产法上一项重要的法律制度――别除权制度。也较以前有了比较大的突破。别除权是指债权人不依破产程序,而由债务人财产中的特定财产或者法律规定优先受偿的权利。别除权是大陆法系国家破产法上的称谓,英美法系国家的破产法,称之为有财产担保的债权,我国破产法采用英美法系的说法,称为有财产担保的债权。别除权实际上是民法担保制度在破产法上的延伸。 别除权制度在《破产法（试行）》中虽有规定,但是新破产法上别除权制度已经较过去发生了根本性的变化,其价值取向已经由极端保护模式转变为保护和限制相结合的模式。
    下面笔者就新破产法上别除权的特点与完善谈一下自己的看法。

    一、新破产法上别除权的特点

    1、统一了立法,别除权的范围和权利行使规定的更加科学。

    我国《破产法（试行）》只适用于国有企业破产。其他企业破产仍然适用《民事诉讼法》第十章“企业法人破产还债程序”。虽然两部法律对别除权都有规定,但并不统一,新破产法完成了不同企业适用同一法律的历史任务,完善了别除权制度。《破产法（试行）》中规定别除权的标的不属于破产财产,新破产法改变了这一说法。它在第三十条规定:破产申请时,属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产终结前债务人取得的财产为债务人的财产。新破产法把别除权的标的纳入到破产财产的范围。这就意味者别除权人权利的行使受到破产程序各个阶段的调整,新破产法在对其利益保护的同时,又兼顾债务人和其他债权人的利益。

    《破产法（试行）》规定必须在法定期限内申报债权,否则视为放弃权利。这种规定是对债权人权利的不当剥夺,既不合理也不可行。许多国家的破产法均规定有债权的申报期限,但是逾期不申报不视为放弃权利,在分配完毕之前仍可以申报,只是该债权人就已经进行的破产程序和事项无权再提出异议。须自行承担债权的调查确认费用。只能参加补充申报时尚未分配完毕财产的清偿。我国新破产法对原来的规定进行了修正,采用了与国外立法一致的立法规范。客观上符合法律原理,有利于人民法院的司法实务操作。

    2、对别除权的程序性权利作了适当的限制。

    新破产法对别除权的程序性权利的限制首先体现在重整程序。破产法第七十五条规定,在重整期间,别除权暂停行使,除非别除权的标的物有损坏和价值减少可能,足以危害别除权人利益的,别除权人可以向人民法院请求恢复行使权利。根据新破产法第八十七条规定,按照重整计划草案,别除权将获得足额清偿,其因延期清偿所受到的损失将得到公平清偿,而不是优先清偿。这里将别除权因延期清偿所受到的损失纳入普通债权清偿的范围。重整计划一旦经法院裁定批准。别除权人在重整期间不得行使权利。

    其次在和解程序中也对别除权进行了适当的限制。别除权人虽然是债权人会议的成员,但是没有表决权,债权人会议通过和解协议的决议,取决于出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其代表三分之二以上的债权额。别除权人是否同意,别除权标的物的多寡均不影响和解协议的通过。

    3、对别除权的实体权利实行一定的剥夺。

    新破产法对别除权实体权利的剥夺主要体现在劳动债权与别除权的冲突上。劳动债权属于民法上的债权,一般是指雇员(职工)基于劳动关系,而对于雇主享有的各种请求权的总和,包括工资,各种非工资形式的报酬和福利。 1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第六条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下几项：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金。我国已经加入该公约。按照我国现行民事诉讼法第204条以及《破产法（试行）》第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。新破产法第一百一十三条第一款第一项、第一百三十二条均扩大了劳动债权的范围，即劳动债权包括：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。世界多数国家虽然将劳动债权优先于其他债权受偿，但是大都规定劳动债权劣后于担保债权，法国则在破产法上规定别除权劣后于劳动债权受偿。

    新破产法第一百三十二条规定, 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。这里的特定财产就是别除权的标的。该规定是对别除权人的权利不当剥夺,也是现阶段立法者在劳动债权和担保债权博奕时的无奈选择。 该条明显参考了国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》国发[1994]59号文件和国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》国发[1997]10号文件相关规定。上述两个文件是我国在社会转型时期的特殊产物，适合解决从计划经济向市场经济过渡时期的国有企业改制带来的职工生活问题。新破产法第一百三十二条的规定,有利于解决我国经济转型时期,靠市场经济规则难以解决的破产企业职工劳动债权清偿问题,对企业职工劳动债权的保护极为有利。该条同时规定,在新破产法颁布后,产生的劳动债权不适用该规定,从而使别除权的受损程度降到可以预期的范围。

    今后随着我国市场经济的日益健全,国家保障机制的完善,破产法规定劳动债权将不再优于担保债权,才有利于别除权人权利的行使。有利于市场交易的信用和秩序。因此新破产法施行后的担保债权的实现,将按照我国新破产法第一百一十三条的规定顺序行使,即劳动债权为第一清偿顺序,但劣后于有财产担保的债权、破产费用和共益债务。这样规定是符合破产法原理的,有利于诚信社会的建立。

    二、关于别除权制度完善的思考

    1、别除权制度的自我完善是别除权完善的主要原因

    新中国破产立法起步较晚,对于别除权的研究也是改革开放以后才逐渐盛行。我国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验,但是在破产立法上对别除权却一直采用英美国家称谓,未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次出现,较《破产法（试行）》有了很大完善,但是也给人留下肢离破碎的印象,未能形成完整的体系。以上说明我国法学界对别除权的研究还不够深入,不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度,法学界应该对别除权做出科学准确的定义,立法者才能制定出逻辑严密,结构清晰的别除权制度,新破产法从破产申请时即限制别除权的行使,重整阶段更加严格限制,和解阶段适度限制,破产清算时的绝对保护,一直到法典最后“新老划断”的规定,显示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的行为,违反了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益,应从新破产法中删除。

    2、破产法相关法律的完善是别除权完善的根本原因

    破产法相关法律的完善首先是指担保法的完善。由于我国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。我国不动产担保立法存在的缺陷主要表现在：1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。3、不动产担保效力的规定存在许多疏漏和缺陷。4、不动产担保登记制度严重不完善。我国动产担保立法存在的问题表现在：1、动产担保的种类不完备。2、动产抵押制度存在负面效益。3、动产担保法的公示方法不具体。4、动产担保的效力规定存在冲突和违法理之处。5、法定动产担保的行使条件有缺陷。我国担保物权竞合立法存在的缺陷表现在：1、现有立法关于抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相矛盾。2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力问题上的规定过于绝对。3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。另外,我国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。由于担保物权立法存在的诸多缺陷,导致了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。

    破产法相关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的焦点,劳动债权是影响担保债权实现的最大障碍,中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权优于担保债权;瑞典选择了用半数担保债权优先偿还劳动债权。美国虽然未规定劳动债权优于别除权,但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权进行了较为严格的限制,以上国家根据各自不同的国情,对别除权的实现作了不同的规定。我国多数学者认为,劳动债权应优先于其他一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间,笔者对新破产法第一百三十二条就新破产法公布之前产生的劳动债权,破产企业不足以清偿部分,用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权,不应该有别除权人来买单,国家应该制定一部完善的社会保障法,建立完善的社会保障制度,将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中,排除劳动债权和别除权在破产法上的对决,以此拓宽企业融资渠道,促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。

    综上所述，笔者认为别除权的价值取向应该定位于对担保债权实体权利的保护，在促使“债务人复兴”的理念下，对别除权的程序性权利进行适当限制，以使其和当前国际社会竟合，使债权人和债务人利益、使别除权人利益和企业职工的劳动债权得到共赢。