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设 立 管 理 人 制 度 破 产 程 序
— —操作市场化和专业化
河南千业律师事务所 张志江
历经多年的改革开放，历史已将我们带向崭新的阶段，具有中国特色的市场经济体制日趋成熟。破产法是市场经济的产物，是市场法律体系的一个组成部分，必然要符合市场经济的需求，新破产法管理人制度的确立向市场化破产迈出了巨大的一步，市场化最具特点的竞争性，将促使管理人队伍的专业化，只有专业化才更具有竞争性，市场促使专业，专业适应市场，相辅相成。新破产法负载着市场化破产的价值追求，而管理人制度则是该价值追求中最凸显的一面，在实践中如何适用管理人制度，使破产程序操作更趋向市场化和专业化，更符合新破产法的价值追求，是一个很值得探讨和谨慎的话题，笔者仅就此作以下浅论，供大家探讨。
一、 破产管理人制度的一般性思考。
“破产管理人”是大陆法系的一般称为，日本法则称为“破产管财人”，英美法系一般称之为“破产信托人”，我国现阶段称之为“破产清算组”，这些不同的称为从某种意义上表达着立法者对其法律地位的考虑，反映着对破产程序法律性质的认识和追求，新破产法确立的破产管理人制度，将破产程序推向市场，迈向了与国际接轨的步伐，破产管理人市场化运作成为了我们一个追求的目标，市场化要求最大限度的创造一个公平、合理、有序的竞争平台，需要国家出台一系列的法律、法规对其进行规范，以达到优化人力资源，为企业的退出机制创造一个更加规范的法制环境。
二、 破产管理人的选任主体和范围。
破产管理人是一个需要专业技能的行业，因此要求破产管理人市场应当是一个准入式市场，而不是一个开放式的市场。市场化程度应当有所限制，只能在特定的范围内确定特定人员作为破产管理人，该特定范围人员应当是懂得和熟悉企业破产专业知识的人员。因此在我们界定破产管理人的主体和范围时，应当谨慎而公平。
对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格，但在法律实践中，法院主要从律师和会计师中选任，由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”。因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任1人为原则。
我国新破产法规定破产管理人即可以是单位也可以是个人，，最近最高人民法院的《关于审理破产案件指定管理人的办法》（征求意见槁）已经出台，规定了担任破产管理人的单位和个人需要具备的基本条件，总的指导思想以单位作为管理人为主，也或者说是以中介机构作为破产管理人为主，以个人作为破产管理人为辅，从而确定管理人名册。
针对以上规定，笔者有不同的看法，我认为应当以双重标准来确定破产管理人名册，即特定的中介机构的特定人员进入破产管理人名册，只有这样才更符合我国现有破产管理人服务群体的现状，理由如下：（1）国际通行的惯例是以个人为破产管理人，也只有个人才更能“注入诚实信用及良知判断之人格活力”，之所以规定单位作为管理人，是为了弥补个人作为管理人时的缺陷，不应当矫枉过正。（2）当以律师事务所、会计师事务所作为破产管理人时，并非所有的律师、注册会计师都能胜任破产管理工作。破产管理工作各种关系纷纭复杂，并且律师事务所、会计师事务所也并非全部都是注册执业的律师和注册会计师，人员成分复杂，当以中介机构单位作为破产管理人时，从理论上讲，只要是该中介机构的工作人员均可以在单位委派的情况下办理企业破产清算工作，立法本意将得不到正确的贯彻实施。（3）我国现阶段律师事务所、会计师事务所以合伙性质为多，实行公司化管理的为数极少，律师事务所又是松散型管理，如果将破产管理人指定为某一中介机构，该中介机构的全部合伙人都将成为权利义务承受人，权利义务的内部分配又将成为该制度实施的障碍和桎梏。
鉴于以上现状，笔者建议将针对中介机构进入破产管理人名册的主体和范围确定为：特定中介机构的特定人员。
三、 破产管理人的选任方式。
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，一是由债权人会议选任，美国、加拿大、瑞士等国采用之。采用这一立法体例反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。二是由法院选任，日本、法国、西班牙、比利时等国采用之，这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这一方式又可分为两种具体做法：以债权会议的选任为主，或以法院选任为主。
我国新破产法规定，管理人由人民法院在受理破产案件时指定，债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可申请人民法院予以更换。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的办法》（征求意见稿）在选任管理人的程序规定为，一般情况下在列入破产管理人名册的范围内，采取随机方式指定，特殊情况可采取招标的方式指定管理人。
对于以上规定，笔者认为有一定的合理性，但在实际操作中应当对以下方面予以注意，（1）对于进入破产管理人名册的，应当明确其进入条件，但不应当限定进入名册的数额，凡是符合条件的中介机构，均应有平等的机会进入破产管理人名册，这种规定要求法院的自由裁量权不宜过大，权利集中容易导致腐败，同时会产生不公平竞争的现象。（2）对于随机方式指定破产管理人的方式，虽然从表面上可以杜绝不公平的竞争，给各个破产管理人服务群体一个有序的参与机制，但却不符合市场化竞争机制的要求，偶然性过大，有一种“大锅饭”的感觉，我们是否可以建立一种类似于信用等级的制度，以破产企业所涉破产标的来确定有哪个信用等级的中介机构担任破产管理人，从而加大破产管理人市场化的透明度。（3）对于采取招标方式确定破产管理人的方式不宜滥用，在招标过程中，评标人有很大的自由裁量权，评标的过程是对竟标人所投标的综合考量，没有绝对的标准，自由裁量权过大，容易发生不公平的竞争和腐败现象的发生。并且征求意见稿规定对于重大、疑难、债务人财产较为分散的破产案件，可以采取公开招标的方式指定管理人，何为‘重大、疑难、债务人财产较为分散的破产案件’没有统一的衡量标准，很容易导致招标现象的滥用。
鉴于以上理由，笔者建议：1、确定进入破产管理人名册的中介机构所需条件，凡是满足条件者，均应进入破产管理人名册。2、建立中介机构的信用等级制度，所担任的破产管理人角色和其信用等级相一致。3、明确‘重大、疑难、债务人财产较为分散破产案件’的范围。从而明确采用招标方式确定破产管理人案件的范围。
四、 破产管理人的酬金。
市场经济最重要的一个规律是价值规律，市场往往是通过价值规律来自行进行调节供求关系，但作为破产管理人这一特殊的行业，对其服务产品的价值，不能完全通过市场的供求关系来实现，根据新破产法的规定，管理人的报酬由人民法院确定，对于该规定笔者是持有不同意见的，管理人的报酬是通过市场调节还是需要通过政府制定指导价这并不重要，关键是法院作为专业的审判机关，不应涉及价格制定的行列，但新的破产法既然对法院作出了该授权，我们也要尊重现实，最高人民法院《管理审理破产案件确定管理人报酬的办法》（征求意见稿）已经出台，该意见稿以可供分配的债务人财产价值为计算标的额，按照不同的数额确定了管理人报酬的百分比上限，笔者认为在执行过程中有以下几个问题需要界定和注意：（1）我国现阶段的企业破产，特别是国有和集体企业的破产，其最大价值的财产往往只有国有划拨土地使用权，除此之外可供分配的债务人财产价值微乎其微，而国有划拨土地使用权所变现金额要全部上缴国家，通过政府返还的途径来安置企业职工，从理论上讲，该部分款项不应当列入可供分配的债务人财产价值，但实际上管理人对该部分款项的分配有巨大的工作量需要完成，并且，如果不将该部分款项作为支付破产管理人报酬的计算标的额，则有可能破产管理人无费可拿。（2）只规定破产管理人报酬的百分比上限，而不规定下限，是不科学的，这样的规定将破产管理人收取费用的决定权完全赋予了法院，容易导致人为的使费用偏高或偏低，也更容易导致腐败现象的发生。（3）在企业破产案件中，破产企业债权债务的清理也是一个巨大烦琐的过程，工作量也相当之大，对债权债务的清理也应当作为一个计费的依据，对追收回的债权，管理人亦应有权按照百分比提取费用，依此调动管理人的积极性，更大限度的追回债权，保障各方权益。
新的破产法引进了管理人制度，也就是用比较市 |
