[提要]

本案是公司股东未尽出资义务，已履行出资义务的股东要求其补足出资并承担违约责任而引发的诉讼。笔者从诉讼性质、当事人的确定以及债权能否作为出资等角度对本案所涉的程序和实体问题作了剖析。

[案情]

原告中国纺织机械股份有限公司等七股东

被告上海机械进出口(集团)有限公司

第三人上海太平洋机械进出口公司

1993年8月31日，被告作为合同甲方，原告中国纺织机械股份有限公司作为合同乙方，与其余29家单位，共31家单位签订一份联合投资合同，以美元现汇方式出资组建第三人。

合同约定，第三人以联合投资方式设立，是具有独立法人资格的经济实体，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。公司注册资本为150万美元，其中甲方、乙方各投资45万美元，各占注册资金的30%；各方投资均以美元现汇方式，在上级主管部门批准公司设立的文件下达之日起45天内投入。公司实行董事会领导下的总经理负责制。作为法定代表人的总经理由甲方推荐，董事会任命产生。董事会的权限和议事规则由公司章程规定。关于违约责任：违约方应承担认缴投资额的5‰作为违约金；任何一方如延迟支付投资款，除另行约定投入日期外，应按日支付延迟投资款的1‰缴付滞纳金，最多不超过10万元。对合同的修改、变更须经投资各方签署书面协议，并报经原审批机构备案，才能生效。合同还约定，关于“甲乙两方不再经营纺机产品及甲方库存出口商品、债权债务处理”文件一份，作为合同的附件，与本合同具有同等效力。

附件“甲、乙两方不再经营纺机产品及甲方库存出口商品、债权债务处理”约定：甲方就其库存商品的数量、金额提出详细清单，聘请上海市第一会计师事务所审计，以审计报告书为准。审计后库存商品的数量和金额由甲方划入新设立的第三人，作为资金占用。第三人承担自划入之日起的银行利息。第三人力争在2年内将库存降低到最低限度，效益归第三人。甲方有关债权债务暂挂在第三人业务帐上(另立帐目)，由新公司负责催讨，催讨后的资金归属甲方，利息由甲方承担，但甲方的债权债务均与新公司不发生关系。

第三人1994年经工商登记注册成立，法定代表人由被告委派的汪某某担任。公司章程规定了董事会是公司的最高权利机构，并列明董事会的职权等。董事会决议须经过全体董事三分之二以上表决通过才能生效。

1994年12月22日，第三人向被告签发金额为人民币3000万元的转帐支票，并于1995年1月25日划入被告人民币3000万元。第三人还在94年间以利息名义先后支付给被告3864019.2元。

原告认为，被告以第三人法定代表人由其委派之便，初期隐瞒其未按约向第三人投入注册资本金的事实，还擅自从第三人帐户上划转了3386.4万元，故被告违反合同且侵占第三人巨额财产，侵犯了原告及其他股东的合法权益。原告遂诉至法院，请求判令：1、被告缴纳应向第三人投入的资本金45万美元并支付滞纳金10万美元；2、被告向第三人返还人民币3386.4万元并支付利息损失人民币1724.65万元。

被告认为，被告人员、库存、债权债务全部并入第三人，经轧抵后被告不仅已经对第三人足额出资，还尚有多余，所以被告划转了3000余万元。故被告对第三人实际投资已到位，划转行为也未侵犯原告利益，请求驳回原告诉请。

第三人认为，第三人向被告划转3000万元事先未经董事会讨论，也未经法定代表人同意，协商也未达成一致。本案所涉其他事实及法律后果，第三人法定代表人附和被告意见，第三人委托代理人附和原告意见。

[审判]

本案第三人通过帐面处理将被告的资产、负债计入其帐上，这一做法事先事后均未得到公司其他股东的同意，故被告所谓合同附件的相应约定已随合同的履行而变更的说法，缺乏证据支持，不予采信。根据联合投资合同及审计结论，被告按合同规定应缴纳的现汇45万美元实际并未到位。上海杨浦审计师事务所于1993年12月30日出具的验资报告证明被告拨入人民币360万元(45万美元)的情况不实。其后，1994年3月虽然被告从计入第三人帐上的被告资产、负债轧抵数38005762.41元中转出3915000元作为对第三人的投资，但由于前述的合同变更没有得到其他股东的同意，“出资”亦无效力。因此，被告所谓以债权债务抵冲的方式完成了出资义务的说法，没有事实依据。由于被告所述有关“切割”的合同变更事实不存在，以债权债务轧抵为名收取第三人资金34301909.2元无事实及法律依据，损害了其他股东的利益。由于被告拒不返还收取的款项，而第三人怠于行使返还不法利益的请求权，原告作为联合投资合同的守约方，有权代表第三人提起诉讼。关于计付滞纳金的币种，虽然合同规定各方投入的注册资金份额以美元表述，但也规定了人民币的折算汇率。从诚实信用原则出发，支付滞纳金的币种应为人民币。

综上所述，被告未能履行联合投资合同规定的出资义务，违反了合同规定，应立即向第三人缴纳其出资份额，并按约承担相应的违约责任。支付滞纳金人民币10万元，由包括原告在内的守约方按认缴投资额比例分别收取，但是鉴于案外其他股东并未就此主张权利，为保护有关各方的合同权益，原告要求被告向第三人支付上述滞纳金的请求，可予准许。被告收取第三人划转的人民币共计34301909.2元，没有合同及法律依据，在其他股东提出异议后，仍拒不返还，侵犯了第三人及其他股东的利益，应立即向第三人返还；并就占用上述资金期间该资金发生的利息损失向第三人支付。一审判决：一、被告应在判决生效之日起十日内向第三人缴纳注册资金45万美元(或按中国银行当日外汇牌价计算支付相应价值的人民币)。二、被告应在判决生效之日起十日内支付第三人逾期投资滞纳金人民币10万元。三、被告应在判决生效之日起十日内返还第三人人民币34301909.2元。四、被告应在判决生效之日起十日内支付第三人人民币34301909.2元款项所发生的利息损失(自1995年2月1日起至2000年12月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付)。五、对原告的其余诉讼请求不予支持。

一审判决后，被告不服，向二审法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案是公司股东未尽出资义务，已履行出资义务的股东要求其补足出资并承担违约责任而引发的诉讼。原告作为股东起诉的直接法律依据除《民法通则》外，还源于《公司法》第二十五条第二款“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定。因此，本案是公司法领域的诉讼。下面结合公司法领域诉讼的特点，对本案所涉问题做一评析。

一、本案诉讼性质的确定

如前所述，原告起诉的法律依据直接源于《公司法》的相关规定，但在公司法范畴内，就股东提起之诉讼有股东派生诉讼与非股东派生诉讼之别，二者性质、当事人的确定、责任及利益承担者均有所不同。

股东派生诉讼也称为股东代表诉讼或衍生诉讼，是指公司在利益遭受侵害时，因某种原因不行使诉讼救济，股东得以自己名义代表公司提起诉讼，所得利益归于公司的一种诉讼机制。笔者认为，股东派生诉讼有别于股东为维护自身利益向公司以外的其他人提起的诉讼，股东派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重性。一方面，股东行使的是原本属于公司的诉权，诉讼利益归于公司，可以说股东代位公司行使诉权；另一方面，提起诉讼的股东提起诉讼还代表了其他处于相同地位的股东的利益，因此具有代表性。上述两点仍是股东派生诉讼与股东非派生诉讼的区别要件。此外，股东派生诉讼的制度设计是为了维护中小股东的利益，因此，公司因某种原因不行使诉讼救济也是股东派生诉讼的一项外在判断标准。

就本案论，原告主张违约股东承担缴付滞纳金的违约责任属于依据《公司法》规定股东为自身实体权利的实现而提起的直接诉讼。原告要求违约股东补足出资、退还资金系基于公司利益，也是在公司不行使诉权的前提下代为行使权利，与为自身利益主张对方的违约责任之诉有明显的区别。此外，本案被告系公司的大股东，其余股份分散在其他30家股东单位，公司经理也由被告委派，财务帐册及公司财产受被告直接控制。由于股东分散，董事会难以召集，公司不能行使诉权，间接地使中小股东的利益得不到保护，被告侵犯公司的行为难以通过正当的治理程序改变，原告只有代公司提起诉讼。因此，原告此部分主张属于股东派生诉讼。

二、本案当事人的确定

既然已履行出资义务的股东有权主张追究违约股东的责任，那么，本案是否应当追加其余股东为本案原告，公司应否参加诉讼，其地位如何确定。

笔者认为，原告主张被告应承担缴付滞纳金的违约责任的诉讼请求依托于原告主张被告补足出资并退还占用公司资金的诉讼请求，前者诉讼性质为非股东派生诉讼，后者诉讼性质为股东派生诉讼，因此案件审理中，法院应当主要根据股东派生诉讼的特点确定本案当事人。

关于是否应当追加其余股东参加诉讼问题，笔者认为，首先，根据股东派生诉讼的特点，如果部分股东对被告的起诉在诉讼过程中可形成足够的对抗，部分股东的起诉足以代表公司及其他股东的利益，并不一定要追加其余股东为当事人参加诉讼。如果在案件审理过程中，有其他股东以同样的理由、同样的诉讼请求提起诉讼的，法院应当允许其作为共同原告参加诉讼。其次，从诉讼法原理方面考虑，应视其余股东是否系必要共同诉讼当事人。区分必要共同诉讼当事人和非必要共同诉讼当事人的关键，在于是否有法律的明确规定，以及根据实体法的规定违约股东承担责任的前提是否要求所有股东参加诉讼。显然，目前我国并无法律明确规定股东派生诉讼中其他股东应作为必要共同诉讼人参加诉讼。关于实体法是否有要求的问题，笔者认为，从股东派生诉讼中违约股东的责任确定标准看，违约股东的责任有一个确定的量化标准，一般以迟延出资部分和固定比例为计算依据，与守约股东的出资数额无关，即任何守约股东单独或共同起诉，违约股东应承担的责任是相同的，违约股东承担责任后所获利益归公司所有，因此其余股东非必要共同诉讼当事人。此外，从经济诉讼角度考虑，如果要求所有其他股东参加诉讼才能追究违约股东的责任，也易造成司法资源的浪费。因此，无需追加所有其他股东参加诉讼。

就本案实际情况而言，由于共有31家股东单位，一些股东单位系外地企业，长期失去联络，一些股东单位甚至已经歇业，投资单位对于是否参加诉讼意见不一，对法院的通知不予回复。因此，法院在操作层面上难以追加其余股东为共同原告参加诉讼。但是法院在具体审理过程中，从充分尊重、保障当事人利益考虑出发，在程序上还是通知了所有其他股东，并将表示参加诉讼的股东单位追加为原告，在实体判决时，也充分考虑违约金的分配问题，在判令被告将违约金支付给第三人的同时，明确由包括原告在内的守约股东按认缴投资比例分别提取。

关于公司的诉讼地位问题，笔者认为，第三人系投资各方依据联合投资合同设立，公司虽然也有权要求出资未到位的股东补足出资，但此种请求权与守约股东所享有请求权的法律依据是不同的，前者依据章程，后者依据合同，前者的权利间接地受制于股东(包括出资瑕疵的股东)的意志，因此在控股股东出资不实的情况下，公司难以行使要求控股股东补足出资的请求权。因此本案不宜追加公司为原告。为便于查明出资的相关事实，法院追加了公司作为第三人，并通知其参加诉讼。在股东派生诉讼中，追加公司为第三人的做法已成为司法实务中的通常做法。

三、债权能否作为设立公司的出资

被告将挂在第三人帐上的债权、债务相互轧抵后，认为扣除债务、应缴出资外还余3000余万元，即从第三人账上划走相应数额的款项。该行为不仅将债权的催收义务强加于第三人，而且将债权不能实现的风险转嫁于第三人，因此属股东侵害公司利益的行为，同时间接损害了公司其他股东的利益，故判令被告返还占用的资金应无疑义。但是，被告以债权替代货币出资是否获法律认可问题是公司纠纷案件中的新问题，可以从以下几方面进行判断。(1)以章程规定衡量。本案所涉公司章程并未规定被告可以用债权出资，而是规定各方均以美元现汇方式投资，被告以债权出资缺乏章程依据。(2)公司实际已将被告债权转为公司资产，是否构成替代出资。最高人民法院曾对企业的开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金的相关请示作出过答复，最高法院的意见是，债权无疑是一种财产权，但它又是一种请求权，其实现显然具有不确定性，所以成立企业法人时的注册资金应以投资人投入的实际到位的现实财产为标准，因此，在一般情况下，不应允许投资人以尚未实现的债权作为出资开办企业和作为该企业的注册资金申报登记。根据上述意见，若认可债权出资，必须以该债权已经实现为前提。本案中，原告的债权按约应当暂挂在公司帐上，由公司负责催讨，催讨后资金归被告所有，并未约定被告债权作为其对公司的投资，在公司成立后，上述债权也未全部实现，因此，被告以债权出资的主张不被支持。

但是，如果公司章程规定一方股东以债权出资，在其他股东亦无异议的情况下，此种出资方式是否获法律认可的问题在理论和实践中尚未形成统一的认识。一般认为，实现债权虽有不确定性，但债权有实现的可能，因此不能将债权出资一概排斥在合法的出资方式之外，如果债权的实现具有较高的确定性，且严格限制其占资本总额的比例，并且在债权实现后办理了转为资本的必要手续，这样的债权出资应当予以认可。而且，在当前市场主体普遍资本金不足，投资主体货币出资能力有限的市场环境下，允许投资者以债权出资，较禁止债权出资更有助于市场的培育和发展。